A aceitabilidade de preços e o orçamento sigiloso sob a égide da Lei n.º14.133/2021

Em uma licitação julgada pelo menor preço global, é lícito desclassificar um licitante que apresenta o menor valor total, apenas porque alguns itens unitários estão acima do estimado?

A questão central desta análise é a seguinte: em uma licitação julgada pelo menor preço global, é lícito desclassificar um licitante que apresenta o menor valor total, apenas porque alguns itens unitários estão acima do estimado?

A resposta a essa pergunta deve passar, necessariamente, sob a análise do fenômeno econômico que sempre assombra as contratações por lotes: o jogo de planilha. O “jogo de planilha” nada mais é do que a estratégia de um licitante para vencer o certame ser a oferta de preços excessivos em itens que prevê (aqui, com análise de probabilidade qualificada) que serão muito demandados ou que sofrerão aditivos de quantidade durante a execução contratual, compensando o sobrepreço do lote com a inserção de preços irrisórios em itens de baixa demanda ou que prevê que serão suprimidos.

O Tribunal de Contas da União (TCU), sabendo desta estratégia, já editou a súmula 259 do TCU que preceitua que “nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”¹. Ou seja: é obrigação da Administração definir valores máximo para o lote (valor global) e também para os preços unitários dos itens que o compõem.

Em recente julgamento envolvendo a temática, o TCU, nos autos do Acórdão 2190/2024², expandiu e solidificou a necessidade de definição de preços máximos para o preço global e unitário dos itens que compõem o lote. Ainda, nesse sentido, o mesmo Tribunal já definiu que, para a garantia do princípio do julgamento objetivo e da segurança jurídica, o critério de aceitabilidade por item deve ser definido previamente na fase interna e publicizado de forma inequívoca no edital (Acórdão 2989/2018-Plenário e Acórdão 3706/2024-1ª Câmara, ambos do TCU).

Ou seja: a fim de efetivar a súmula 259, cláusula expressa que determine que a haverá a desclassificação de proposta cujo valor global exceda o estimado ou cujos preços unitários de quaisquer itens superem os valores unitários de referência deve existir no instrumento convocatório.

O TCU, no acórdão em tela (Acórdão 2190/2024), também examinou a operacionalidade do orçamento sigiloso, especialmente no contexto da “estratégia do jogo de planilhas“.

Em uma verdadeira ponderação de princípios, a Corte de Contas decidiu que, em licitações com orçamento sigiloso, e após o encerramento da fase de lances, o agente de contratações ou pregoeiro pode revelar o valor de referência em sessão pública. Essa divulgação seria permitida, então, caso a proposta mais bem classificada supere os valores estimados, visando subsidiar a negociação e viabilizar a adequação da proposta aos limites financeiros da Administração.

Sob a ótica da Análise Econômica do Direito (Law and Economics), o Acórdão 2190/2024 promove a eficiência alocativa. Ao coibir o “jogo de planilha“ (através do controle de preços unitários), o TCU mitiga a assimetria de informação, que poderia gerar comportamentos oportunistas do contratado na execução (risco moral - moral hazard). Por outro lado, ao autorizar a revelação do preço durante a negociação, o Tribunal reduz os custos de transação, facilitando o consenso entre o Estado (comprador) e o particular (vendedor) em um ponto de equilíbrio financeiro sustentável.