Responsabilidade Civil: a perda de uma chance e o erro médico
- Fernando Luis Girotto Battirola
- 2 de abr. de 2025
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Sumário: 1. O que é perda de uma chance; 2. A possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance em casos de atuação dos profissionais médicos; e 3. Conclusão.
1. O que é a perda de uma chance?
A perda de uma chance é teoria da responsabilidade civil brasileira inspirada na doutrina francesa: la perte d’une chance[1]. Essa teoria possibilita a indenização por danos quando alguém, praticando ato ilícito, provoca perda de oportunidade, que pode ser a obtenção de uma vantagem, a prevenção de um prejuízo ou a chance de ser beneficiado por uma orientação estabelecida pelo Ministério da Saúde, por exemplo - o que será objeto de análise deste breve estudo.
Essa teoria é aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, desde que respeitados alguns requisitos assentados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quais sejam: dano real, atual certo e dentro de um juízo de probabilidade[2], bem como que a chance perdida seja séria e real - que o lesado tinha condições de aplicar à situação perdida[3].
Ainda, pode-se dizer que a perda de uma chance, desde que preenchidos os requisitos supra referidos, pode ser classificada como terceira categoria autônoma de indenização[4].
2. A possibilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance em casos de atuação dos profissionais médicos.
O Superior Tribunal de Justiça, ainda em 2012[5], decidiu que é admitida a indenização por chance perdida nas situações de erro médico. Isso porque, ao contrário da teoria clássica da perda de uma chance, no caso de erro médico, avalia-se a (im)possibilidade de tratamento adequado capaz de evitar morte ou dano permanente. Ou seja: na perda de uma chance por erro médico, já se sabe a extensão do dano, restando apurar se o erro médico foi concausa ou não.
Em recente julgado sobre o tema, o mesmo Tribunal Superior decidiu que há aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance no caso de atuação de médicos que deixam de observar orientação do Ministério da Saúde[6].
No caso em tela, o STJ apreciou situação fática na qual havia diagnóstico e histórico médico que se conformavam precisamente com a diretriz do Ministério da Saúde pela internação, tendo os médicos realizado o diagnóstico, ministrado medicação e concedido alta médica. Subsequente à alta, ocorreu o óbito.
O Tribunal de Justiça do respectivo estado afastou a indenização afirmando que não era possível presumir que a ausência de internação, por si só, tinha sido determinante para o falecimento, não havendo falha da equipe médica e nexo de causalidade, portanto.
Em sede de Recurso Especial, aplicando a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de responsabilidade civil por erro médico, diante de existência de hipossuficiência técnica da recorrente, e havendo ausência de provas de que o falecimento não foi fruto da ausência de internação em momento adequado, houve provimento do recurso.
Isto é: a perda de uma chance pode ser aplicada no âmbito da responsabilidade civil por erro na prestação de serviços médicos e adquire novos contornos com o julgamento do Recurso Especial supra mencionado.
Há, portanto, necessidade de atenção por parte dos profissionais médicos no sentido de tomar conhecimento e precauções adequadas quando do diagnóstico e tratamento.
3. Conclusão
Ante todo o exposto, é possível concluir que é possível a aplicação da teoria da perda de uma chance no âmbito da responsabilidade civil por erro médico e que os contornos desta aplicação estão em constante definição pelos Tribunais Superiores, exigindo dos profissionais médicos atenção, conhecimento e precaução no diagnóstico e tratamento de comorbidades.
[1]“Quanto ao sistema de responsabilidade civil, nosso ordenamento, semelhantemente ao direito francês, está estruturado em um modelo de cláusula geral ou aberto (artigos 186 e 927, caput e parágrafo único, do Código Civil), no qual os interesses cuja violação caracteriza um dano reparável não são enumerados em rol fechado. Desse modo, a partir da norma genérica, necessário se apresenta a construção de uma diretriz conceitual apta a enfrentar o problema básico que o sistema de responsabilidade civil busca solucionar, que consiste em definir em que casos e sob quais condições será permitido ao lesado fazer repercutir o dano sofrido sobre a esfera jurídico-patrimonial de outrem.”. Págs. 274-275. GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015. Disponível em: https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/rc10.pdf?d=6366804680. Acesso em: 01 abr. 2025.
[1] “[...] III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável; IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance"; V - Recurso especial provido.” (reduziu-se e grifou-se). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º1104665 RS 2008/0251457-1. Terceira Turma. Relator Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 09/06/2009.
[1] “[...] 3. A pretensão não encontra amparo na "teoria da perda de uma chance" (perte d'une chance) pois, ainda que seja aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar uma situação futura melhor, é preciso, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, que: "se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (Programa de Responsabilidade Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, p . 92). 4. Ademais, não se admite a alegação de prejuízo que elida um bem hipotético, como na espécie dos autos, em que não há meios de aferir a probabilidade do agravante em ser não apenas aprovado, mas também classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital à jurisdição para a qual concorreu, levando ainda em consideração o nível de dificuldade inerente aos concursos públicos e o número de candidatos inscritos. 5 . De mais a mais, o próprio autor afirma que não pretendia a investidura no cargo de Policial Rodoviário Federal, em face da sua nomeação para o de Procurador Federal. A pretensão não encontra guarida na teoria da perda de uma chance, aplicada somente "nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit ., pp. 91-92), dentre outras. [...]” (grifou-se e reduziu-se). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º1220911 RS 2010/0208503-0. Segunda Turma. Relator.: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/03/2011.
[1] “[...] 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. [...]” (reduziu-se). BRASIL. Recurso Especial n.º1190180 RS 2010/0068537-8. Quarta Turma. Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento: 16/11/2010.
[1] “[...] 2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento . 3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional . [...]” (reduziu-se). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º1254141 PR 2011/0078939-4. Terceira Turma. Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/12/2012.
[1] “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATENDIMENTO MÉDICO EM HOSPITAL PÚBLICO . FATO 1: PARTO CESÁREA. INFECÇÃO. HISTERECTOMIA PUERPERAL (RETIRADA DO ÚTERO DA AUTORA) QUE DECORREU DE CIRCUNSTÂNCIA EXTERNA. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS DO ACÓRDÃO A QUO . ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FATO 2: MORTE DA FILHA DO CASAL RECORRENTE. DIAGNÓSTICO DE PNEUMONIA BACTERIANA. AUSÊNCIA DE INTERNAÇÃO . DESCUMPRIMENTO DE ORIENTAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO COMPROVADA . 1. Fato 1 - A instância recorrida, soberana no reexame dos elementos que instruem o caderno processual, concluiu pela inexistência de falha no atendimento médico prestado à parturiente autora. 2. Quanto a esse primeiro episódio, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, no sentido de que a histerectomia puerperal (retirada do útero da recorrente) se deu por circunstâncias alheias ao serviço de saúde ofertado pelo ente público recorrido, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ . 3. Fato 2 - Já com relação à segunda ocorrência versada na demanda (morte de uma paciente bebê com nove meses), o Distrito Federal não se desincumbiu do ônus de comprovar que o óbito da infante não teria decorrido da ausência de internação hospitalar no momento em que se detectou a pneumonia bacteriana, especialmente quando considerada a orientação emanada pelo Ministério da Saúde sobre a necessidade dessa internação para crianças portadoras de doença de base debilitante (displasia broncopulmonar), perfil no qual se encaixava a pequena filha dos recorrentes. 4. Convém ponderar que, com base na teoria da perda de uma chance, se a infante, diagnosticada com pneumonia bacteriana pela equipe médica do Distrito Federal, tivesse sido oportunamente internada na unidade hospitalar, sua morte poderia ter sido evitada, acaso providenciado o monitoramento médico de que necessitava em razão da sua grave condição de saúde . 5. Recurso especial parcialmente conhecido (apenas em relação à responsabilidade estatal pela morte da impúbere) e, nessa extensão, provido.”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º1985977 DF 2022/0043094-8. Primeira Turma. elator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/06/2024.
